El TJUE ha establecido la validez del art. 52, letra d), ET, especificando que pretende combatir el absentismo laboral -incluyendo posibles ausencias por motivos de discapacidad a efectos de despido- cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales.

Analizando un caso en relación a la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la prohibición de discriminación por razón de discapacidad, la reciente  STSJUE de 18 de enero de 2018 (Asunto C-270/16), estudia la validez del artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores, para, en determinadas circunstancias, justificar el despido de un trabajador por faltas reiteradas de asistencia al trabajo, aun debidamente justificadas, vinculadas, en este caso, a la discapacidad del trabajador.

Para Luxemburgo, la posible discriminación indirecta de los discapacitados en materia de despido por absentismo, en base al artículo 52 d), ET, se justifica en la lucha contra el absentismo laboral. La diferencia de trato, por tanto, no contradice las normas de la UE, correspondiendo al juez español evaluar si, respecto de las personas con discapacidad, los medios previstos en el Estatuto de los Trabajadores no van más allá de lo necesario para alcanzar dicha finalidad.

Antecedentes

Mediante resolución de 15 de septiembre de 2014, emitida por la Delegación en Cuenca de la Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se reconoció al trabajador,  limpiador de un hospital de Cuenca, la condición de discapacitado, con un grado de discapacidad del 37 %, que se desglosaba en un 32 % debido a limitaciones físicas (24 % por enfermedad del sistema endocrino-metabólico -obesidad- y 10 % por limitación funcional de la columna vertebral) y en un 5 % debido a factores sociales complementarios.

Durante 2014 y 2015 el trabajador causó baja por enfermedad común durante distintos períodos por motivo de la patología que había dado lugar al reconocimiento de su discapacidad (su obesidad)

El trabajador fue comunicando a la empresa empleadora, en tiempo y forma, todas las situaciones de baja, entregando los correspondientes partes médicos acreditativos de su motivo y duración.

La empresa le comunica su despido por causas objetivas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores, por el motivo de superar los límites tasados en dicha norma legal de ausencias laborales, aun justificadas. Concretamente, la carta de despido indicaba que, en los meses de marzo y abril de 2015, las ausencias habían superado el 20 % de las jornadas hábiles, superando, asimismo, en los doce meses anteriores el 5 % de las jornadas hábiles.

El trabajador interpone demanda contra el despido ante el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca. En dicho procedimiento, no cuestiona la veracidad ni la exactitud de las ausencias laborales ni su implicación porcentual. No obstante, alega que las mismas han venido exclusivamente motivadas por la enfermedad causante de su discapacidad, por lo que existe una vinculación directa entre las ausencias al trabajo y su estado de discapacitado. Por consiguiente, solicita la nulidad del despido por discriminación.

En estas circunstancias, el juzgado remitente decidió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente:

Cuestión prejudicial

«¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?»

Análisis

Analizando los conceptos de discriminación directa o indirecta, la Directiva 2000/78/CE de 27 de Noviembre DOUE (establecimiento de un margo general para la igualdad de trabajo en el empleo y la ocupación) y el citado artículo del ET, el TSJUE, asevera que:

Una medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE de 27 de Noviembre DOUE (establecimiento de un margo general para la igualdad de trabajo en el empleo y la ocupación).

En cuanto a la proporcionalidad de la medida nacional controvertida, el Juzgado de lo Social remitente debe situar la normativa en su contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas. Corresponde al Juzgado de lo Social remitente determinar si los períodos de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas ?en cuyo caso serán desproporcionados? o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el Juzgado de lo Social remitente.

En relación a los umbrales que deben superar las falta o faltas de asistencia para que el despido sea válido, es necesario atender a los criterios formulados en los apartados 71 a 91 de la sentencia Supranacional Nº C-335/11, TJUE, 06-12-2012 y Sentencia Supranacional Nº C-335/11, C-337/11, TJUE, 11-04-2013

Disposiciones del ordenamiento jurídico español destinadas a la protección específica de las personas con discapacidad.

El Tribunal de Justicia matiza, en consonancia con lo establecido por el Gobierno español en la vista, que también deberán tomarse en consideración las disposiciones del ordenamiento jurídico español destinadas a la protección específica de las personas con discapacidad, como el artículo 40  del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, ya que estas disposiciones pueden prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad, incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a ésta.

⇒CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. ELEANOR SHARPSTON presentadas el 19 de octubre de 2017, Asunto C-270/1, Carlos Enrique Ruiz Conejero contra Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., y Ministerio Fiscal(Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Cuenca) «Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Prohibición de discriminación por razón de discapacidad — Normativa nacional que permite, en determinadas circunstancias, el despido de un trabajador por faltas reiteradas de asistencia al trabajo, aun justificadas — Faltas de asistencia debidamente justificadas vinculadas a la discapacidad del trabajador.

⇒SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 18 de enero de 2018, «Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i) — Prohibición de discriminación por motivo de discapacidad — Normativa nacional que permite, en determinadas circunstancias, el despido de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes — Ausencias del trabajador a causa de enfermedades atribuibles a su discapacidad — Diferencia de trato por motivo de discapacidad — Discriminación indirecta — Justificación — Combatir el absentismo laboral — Carácter apropiado — Proporcionalidad»